Предварительный договор:
налаживаем контакты

На практике потребность в заключении предварительного договора возникает преимущественно в двух случаях:

- когда контрагенты желают вступить в хозяйственные отношения, но не совсем уверенны, удастся ли им реализовать такие намерения в будущем (или же определённые условия будущих договорённостей остаются “под вопросом”).

- когда один из контрагентов не желает вступать в договорные отношения или имеет большие сомнения относительно этого, но по тем или иным причинам считает необходимым продемонстрировать противоположное, т.е. желание сотрудничать.

ВОПРОС: 1. Предварительный договор - что это такое?

2. Можно ли предварительный договор назвать протоколом о намерениях?

3. Какие условия должен содержать предварительный договор?

4. В какой форме заключается предварительный договор?

5. Каковы последствия несоблюдения требований относительно формы договора?

6. Как защитить себя от невыполнения предварительного договора?

ОТВЕТ: 1. Предварительный договор - это соглашение, которое имеет все признаки, присущие гражданско-правовому (хозяйственному) договору. Такой договор предшествует заключению другого договора (основного), а содержание такой предварительной договоренности состоит в обязательстве сторон заключить в будущем основной договор, которым будут урегулированы их конкретные права и обязанности.

Отношения по заключению и исполнению предварительных договоров регламентируются ст. 635 ГК*. Особенности заключения и выполнения предварительных договоров между субъектами хозяйствования определены в ст. 182 ХК**.

2. Предварительный договор, как уже было сказано, соответствует всем признакам соглашения. Это означает, что заключенный предварительный договор порождает определенные права и обязанности. Иными словами, стороны обязаны выполнить предварительный договор - заключить основной договор на условиях, согласованных в предварительном договоре.

Протокол о намерениях (синоним - “договор о намерениях”) свидетельствует только о" планах и намерениях сторон, но ни в коем случае не порождает обязательств. Однако если в документе под названием “Протокол о намерениях” указано, что он имеет силу предварительного договора, или какими-то иными словами высказаны намерения сторон придать ему юридическую силу договора, такой документ приобретает статус предварительного договора (ч. 4 ст. 635 ГК).

Если вы желаете предать своей предварительной договоренности юридическую силу предварительного договора, рекомендуем назвать документ, который вы подписываете с контрагентом, именно предварительным договором и никак иначе. Также не будет лишним указать, что этот договор заключен на основании ст. 635 ГК и ст. 182 ХК и стороны признают, что такой предварительный договор порождает гражданско-правовые обязательства, т. в. его условия являются обязательными для каждой из сторон.

3. Предварительный договор может считаться заключенным, только если стороны в надлежащей форме достигли согласия относительно всех существенных условий предварительного договора (ч. 1 ст. 638 ГК). Поскольку предварительный договор заключается с целью обеспечить заключение в будущем основного договора, то основной пласт существенных условий предварительного договора составляют те условия, на которых будет заключаться основной договор

ПРИМЕР 1

Хозяйствующие субъекты заключают предварительный договор, по которому берут на себя обязательства по истечении 6 месяцев заключить договор купли-продажи автомобиля.

Существенными условиями такого предварительного договора будут: марка и другие необходимые характеристики автомобиля, цена основного договора (стоимость автомобиля, если другие расходы не включаются в цену договора), срок действия основного договора.

Отдельно необходимо обратить внимание на следующее: стороны предварительного договора могут согласовать условия основного договора подробно, а также предусмотреть порядок определения таких условий.

ПРИМЕР 2

Покупателем по договору поставки выступает оптовый магазин. В предварительном договоре поставки ассортимент товара не определяется, но указывается, что ассортимент будет определяться на момент заключения основного договора исходя из имеющихся заказов на товар, которые поступят покупателю от конечных потребителей.

Кроме других существенным условием предварительного договора всегда будет условие о сроке, в течение которого должен быть заключен основной договор.

По общему правилу условие о сроке заключения основного договора, так же как и другие условия предварительного договора, определяется на усмотрение сторон. Но обратите внимание на то, что относительно условия о сроке существует ограничение, установленное ч. 1 ст. 182 ХК: основной договор может быть заключен не позднее одного года с момента заключения предварительного договора. Если в течение срока, определенного в предварительном договоре, основной договор заключен не будет или ни одна из сторон не направит второй стороне предложение о заключении такого договора, обязательства сторон по предварительному договору автоматически прекращаются (ч. 3 ст. 635 ГК).

Существенными также являются условия, относительно которых по требованию хотя бы одной из сторон предварительного договора должно быть достигнуто согласие.

4. Предварительный договор заключается в той же форме, что и основной договор, который планируется заключить во исполнение предварительного. Если законом не установлены требования относительно формы основного договора, предварительный договор заключается в письменной форме.

Вместе с тем каждая из сторон может потребовать нотариального удостоверения предварительного договора, даже если такое удостоверение в соответствии с действующим законодательством и не является обязательным для того или иного вида договоров. В таком случае придание предварительному договору письменной нотариальной формы становится для сторон обязательным (ч. 2 ст. 639 ГК).

5. Несоблюдение сторонами предварительного договора требований относительно формы влечет за собой негативные последствия, предусмотренные законом относительно нарушений обязательной формы сделок.

Если предварительный договор не оформлен письменно, это является нарушением, но такое нарушение не влечет за собой недействительности предварительного договора. Основное негативное следствие - это невозможность сторон в будущем при рассмотрении дела судом ссылаться на показания свидетелей для подтверждения факта заключения договора и отдельных условий договора (ч. 1 ст. 218 ГК). Суд не имеет права принимать такие показания как доказательства.

Нарушение обязательной нотариальной формы предварительного договора влечет за собой его недействительность (ч. 1 ст. 220 ГК). Такой договор является недействительным с момента его заключения, и нет необходимости подтверждать это судом. Однако если стороны договорились относительно всех существенных условий предварительного договора и произошло полное или частичное выполнение предварительного договора (например, направление предложения о заключении основного договора), но одна из сторон уклоняется от его нотариального удостоверения, суд может признать такой договор действительным (ч. 2 ст. 220 ГК).

6. Если одна из сторон уклоняется от подписания основного договора, это считается нарушением условий предварительного договора. Часть 2 ст. 635 ГК обязывает в таком случае виновную сторону возместить второй стороне нанесенные этим убытки.

Однако согласитесь, что даже если сторона понесла убытки вследствие уклонения контрагента от выполнения предварительного договора, доказать размер таких убытков будет непросто. Особенно это касается упущенной выгоды. Вот почему мы советуем предусматривать в предварительном договоре установленные законом средства обеспечения выполнения обязательств, главным образом - неустойку (штраф, пеню).

Так, условиями предварительного договора можно предусмотреть уплату вашим контрагентом штрафа в размере, скажем, 20 % цены основного договора - за отказ заключать такой договор.

А чтобы не возникало сомнений при доказательстве факта отказа (уклонения) от заключения договора, рекомендуем направлять проект такого договора почтой или же, еще лучше, указать в предварительном договоре, что проект основного договора (предложение о заключении договора) предоставляет (высылает) ваш контрагент.

__________________

* Гражданский кодекс Украины от 16.01.03 г. № 435-IV.

** Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.03 г. № 436-IV.

Перечень документов

1. ГК - Гражданский кодекс Украины от 16.01.03 г. № 435-IV

2. ХК - Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.03 г. № 436-IV

3. ХПК - Хозяйственный процессуальный кодекс Украины от 06.11.91 г. № 1798-XII.

Дмитрий Гарный,
юрист, г. Киев