ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ПОСТАНОВА
19.01.2015 р. N 826/16044/14

Про визнання таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили,
та скасування в частині п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для
зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я
України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної
допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності"

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого - судді Мазур А С., суддів - Бояринцевої М. А., Кротюка О. В., при секретарі судового засідання - Хильницькій В. О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Міністерства охорони здоров'я України про визнання таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили, та скасування в частині п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", встановив:

ОСОБА_2 звернувся до Міністерства охорони здоров'я України з позовом (з урахуванням уточнених позовних вимог від 17.11.2014) про визнання таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили та скасування п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", в частині протипоказань: - наявність дітей віком до 18 років; - грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання). Позивач зазначив, що 15.07.2014 став на облік для обстеження за діагнозом F.64.0 "транссексуалізм" у Київському центрі планування сім'ї та репродукції де і дізнався про наявність наказу Міністерства охорони здоров'я України N 60 від 03.11.2011 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності, яким затверджено Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності, дія якого поширюється на нього. Обґрунтовуючи позов, зазначив, що у п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності зазначено протипоказання для зміни (корекції) статевої належності, які можуть порушити його права і свободи, а саме: - наявність дітей віком до 18 років; - грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання), так як має дитину 2004 р. н. і не має роботи через те, що є вимушеним переселенцем з Донецької області та через приховану соціальну дискримінацію трансексуальних осіб. Вважаючи оскаржуваний наказ таким, що має ознаки обмеження права на повагу до приватного (особистого) життя і не відповідає правовим актам вищої юридичної сили, а саме: Конституції України, Конвенції про захист прав і основних свобод людини, Основам законодавства України про охорону здоров'я, Цивільному кодексу України, просив задовольнити позов.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги та зазначили, що корегування статевої належності є формою реалізації права на ідентичність, що є складовим права на повагу до особистого (приватного) життя, закріпленому ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та ст. 32 Конституції України, а тому втручання держави в реалізацію права на ідентичність, шляхом встановлення заборон (протипоказань) в п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України N 60 від 03.11.2011, який не є законом, є перевищенням центральним державним органом в галузі охорони здоров'я власних повноважень без урахування норм Конституції України, Законів України та міжнародно-правових актів. Крім того, вказали на те, що проектна документація, яка передувала реєстрації даного нормативно-правового акту, не містить інформації про підстави для видання цього наказу в цілому чи окремих його норм, зокрема обмежень, що оскаржуються, а висновок Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини від 22.02.2011 щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини наказу МОЗ від 03.02.2011 N 60 не містить будь-яких обґрунтувань, а лише констатує статтю 8 Конвенції, яких стосується проект нормативного акта і відповідність його положень та в цілому Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини.

Представник відповідача у поданих суду письмових запереченнях проти позову вказала, що Міністерство охорони здоров'я України діє відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров'я України, яке затверджене Указом Президента України від 13.04.2011 N 467/2011, відповідно до якого МОЗ України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Оскаржуваний наказ МОЗ N 60 від 03.02.2011, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25.02.2011 за N 239/18977, розроблено відповідно до статті 51 Основ законодавства України про охорону здоров'я та з метою впорядкування та регламентації медичних втручань при здійсненні зміни (корекції) статевої належності, посилення контролю за видачею висновків про необхідність зміни (корекції) статевої належності, надання медичної, психологічної, правової та соціальної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності. Зазначеним наказом N 60 затверджено: 1.1 Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності; 1.2. Положення про Комісію з питань зміни (корекції) статевої належності; 1.3. Порядок обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності. Оскаржуваний наказ пройшов експертизу щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини в порядку, визначеному наказом Міністерства юстиції України "Про здійснення експертизи проектів законів та проектів актів Кабінету міністрів України, а також нормативно - правових актів, на які поширюється вимога державної реєстрації, щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини" від 20.08.2008 N 1219/7 та був зареєстрований в Міністерстві юстиції в порядку, встановленому Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 N 731. Крім того зазначила, що абзац 4 п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом МОЗ N 60, в частині протипоказань - наявність дітей віком до 18 років прийнятий на захист прав та інтересів дітей на реалізацію Закону України "Про охорону дитинства", Сімейного кодексу України, Конвенції про захист прав та гідності людини у зв'язку з використанням досягнень біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину), а отже є таким, що відповідає Конституції та законодавству України, а абз. 10 п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності прийнятий на захист прав та інтересів самих осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності. Вважаючи позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими, просила відмовити у задоволенні позову.

Згідно ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Суд, встановивши відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, керуючись ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Законодавство України про охорону здоров'я базується на Конституції України і складається із Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров'я.

Правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров'я в Україні визначені Законом України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19.11.92 N 2801-XII та введені в дію Постановою Верховної Ради України від 19.11.92 N 2802-XII, які регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров'я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Організація надання медичної допомоги особам, що потребують зміни (корекції) статевої належності регламентується ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров'я.

Згідно ст. 51 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" на прохання пацієнта відповідно до медико-біологічних і соціально-психологічних показань, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, йому може бути проведено шляхом медичного втручання в закладах охорони здоров'я зміну (корекцію) його статевої належності. Особі, якій було здійснено зміну статевої належності, видається медичне свідоцтво, на підставі якого надалі вирішується питання про відповідні зміни в її правовому статусі.

З метою вжиття заходів, які позитивно вплинуть на реалізацію права на медичну допомогу по зміні (корекції) статевої належності та з метою впорядкування і регламентації медичних втручань при здійсненні зміни (корекції) статевої належності, посилення контролю за видачею висновків про необхідність зміни (корекції) статевої належності, надання медичної, психологічної, правової та соціальної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності, відповідно до ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров'я, було розроблено наказ Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності".

Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності" затверджено Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності. Окрім того, ним затверджено Положення про Комісію з питань зміни (корекції) статевої належності та Порядок обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності.

Зазначений наказ зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25.02.2011 за N 239/18977.

З проектно-погоджувальної документації, яка міститься в матеріалах справи убачається, що проект наказу перед реєстрацією пройшов експертизу щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини відповідно до Закону України від 23.02.2006 N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", постанов Кабінету Міністрів України від 31.05.2006 N 784 "Про заходи щодо реалізації Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" в порядку, визначеному наказом Міністерства юстиції України "Про здійснення експертизи проектів законів та проектів актів Кабінету Міністрів України, а також нормативно-правових актів, на які поширюється вимога державної реєстрації, щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини" від 20.08.2008 N 1219/7.

Відповідно до положень п. 3.12 Порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України "Про удосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів" від 12.04.2005 N 34/5, разом з нормативно-правовим актом було подано на реєстрацію, зокрема: пояснювальну записку; відомості про офіційне погодження нормативно-правового акта із зацікавленими органами; довідку щодо відповідності нормативно-правового акта acquis communautaire за формою, визначеною в додатку 1 до Регламенту Кабінету Міністрів України, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 N 950, та висновок Міністерства юстиції щодо відповідності нормативно-правового акта положенням Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно висновку Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини В. В. Лутковської від 22.02.2011 щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини наказу Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", зазначений наказ N 60 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини.

Відповідно до листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 20.11.2009 N 14324 проект наказу "Про удосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів" не є регуляторним актом та не потребує погодження з Держкомпідприємництвом.

Оскаржуваний наказ зареєстрований у порядку встановленому Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 N 731. Наказ N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності" зареєстровано у Міністерстві юстиції України відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2005 N 34/5 "Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів", у редакції, що діяла на момент прийняття наказу N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності". Відповідно до пункту 3.7 наказу N 34/5 "Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів", вищезазначений наказ N 60 відповідає Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та acquis communautaire, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, правил нормопроектувальної техніки та узгоджений з раніше прийнятими нормативно-правовими актами.

Судом встановлено, що згідно свідоцтва про зміну імені, виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дзержинського міського управління юстиції у Донецькій області 15.05.2013, позивач змінив прізвище, ім'я та по батькові з ОСОБА_2 на ОСОБА_2.

З оглянутого в судовому засіданні паспорта позивача, копія якого міститься у матеріалах справи, вбачається, що він виданий Дзержинським МС ГУ ДМС України в Донецькій області 04.06.2013 на ім'я ОСОБА_2.

ОСОБА_2, який, після зміни імені, є ОСОБА_2, має доньку ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджено свідоцтвом про народження ОСОБА_5 Серії НОМЕР_1 від 26.10.2006.

15.07.2014 ОСОБА_2 став на облік для обстеження за діагнозом F.64.0 "транссексуалізм" у Київському центрі планування сім'ї та репродукції.

Листом консультативно-поліклінічного відділення українського науково-дослідного інституту соціальної і судової психіатрії та наркології від 13.10.2014 N 04-15/589 на виконання доручення Департаменту медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2014 N 16-С-8913/8554-зв. щодо опрацювання скарги ОСОБА_2 до Міністра охорони здоров'я України від 28.07.2014 на незаконні дії працівників і встановлення помилкового і неправомірного діагнозу, позивача повідомили що згідно п. 2.5.2 Положення про комісію з питань зміни (корекції) статевої належності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", комісія винесла рішення перенести розгляд питання щодо зміни (корекції) статевої належності за необхідності одержання додаткових даних.

Разом з тим, у листі вказано, що з метою уточнення діагнозу у зв'язку з бажанням зміни статевої належності ОСОБА_2 направляється на стаціонарне психіатричне обстеження до Територіального медичного об'єднання "ПСИХІАТРІЯ" у м. Києві.

Позивач 21.07.2014 звернувся до свого лікуючого лікаря, головного сексопатолога м. Києва Ворника Б. М., з письмовою заявою, у якій містилося прохання роз'яснити якими нормативними документами керуються лікарі при встановленні діагнозу "транссексуалізм" та надати перелік показань та протипоказань, які використовує Комісія МОЗ зі зміни (корекції) статевої належності, і 28.08.2014 був в усній формі ознайомлений про те, що перелік показань (протипоказань) передбачений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності".

Позивач звернувся 29.09.2014 до голови Комісії з питань зміни (корекції) статевої належності із заявою встановленого зразка про зміну-корекцію статевої належності.

07.10.2014 комісія направила ОСОБА_2 на дообстеження до ТМО "ПСИХІАТРІЯ", оскільки раніше ним було оскаржене постановлення діагнозу Р 66.1 "егодістонічна орієнтація". Комісія дійшла висновку про те, що даний діагноз не відповідає дійсності.

Обґрунтовуючи своє право на оскарження наказу N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", у своїй позовній заяві позивач акцентував увагу на те, що після проходження дообстеження при повторному зверненні до Комісії є ймовірність відмови йому у надані дозволу на корекцію статевої належності, оскільки він має доньку 10 років ОСОБА_5, що підтверджується її свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_1 від 26.10.2006, а також він ніде не працює. Уповноважений орган буде керуватися під час вирішення даного питання, зокрема, наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", яким затверджено Медико-біологічні та соціально-психологічні протипоказання для зміни (корекції) статевої належності".

Пунктом 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності визначено медико-біологічні та соціально-психологічні протипоказання для зміни (корекції) статевої належності, серед яких зазначено: наявність дітей віком до 18 років та грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання).

Виходячи з наведеного вище, суд приходить до висновку, що позивач є суб'єктом правовідносин, до якого буде застосовано зазначений акт.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності медико-біологічними та соціально-психологічними протипоказаннями для зміни (корекції) статевої належності є: невідповідність хоча б одній з умов, зазначених у пункті 1 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності; вік до 18 років; наявність дітей віком до 18 років; перебування пацієнта у шлюбі на час розгляду Комісією з питань зміни (корекції) статевої належності його заяви; наявність ендогенного захворювання з фасадом транссексуалізму; гомосексуалізм, трансвестизм на фоні трансформації статевої ролі; сексуальні розлади як провідний мотив для зміни (корекції) статевої належності; наявність будь-яких сексуально-перверзних тенденцій; грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання, алкоголізм, наркоманія, антисоціальна поведінка тощо); психологічні особливості, які ускладнюють (або унеможливлюють) соціально-психологічну адаптацію у бажаній громадянській статі; ступені дезадаптації, які потребують для корекції поведінки застосування психотропних препаратів; морфологічні особливості, які ускладнюють (або унеможливлюють) адаптацію у бажаній статі (гермафродитизм, порушення розвитку статевих органів тощо); неможливість проведення ендокринної або хірургічної зміни (корекції) статевої належності у зв'язку з наявністю важких соматичних захворювань; виражене зниження інтелекту для адекватної оцінки можливих ускладнень; незгода особи, яка потребує зміни (корекції) статевої належності, із обсягом діагностично-лікувальних заходів щодо зміни (корекції) статевої належності, що рекомендовані Комісією.

Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Відповідно до ст. 23 Конституції України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості.

Згідно ст. 32 Основного Закону держави, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Зміст зазначених статей відповідає зобов'язанням України, які виникли, зокрема, у зв'язку з ратифікацією Україною Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та Конвенції про захист прав і основних свобод людини, що, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

У статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основних свобод людини та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Частина 2 ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод чітко вказує межі втручання держави в реалізацію права на повагу до приватного (особистого) життя, тобто встановлення обмежень. Даною статтею встановлено, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Обмеження прав і свобод людини та громадянина можливі тільки на підставі Конституції України, Законів України та міжнародно-правових актів.

Згідно ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Стаття 4 вищезазначеного Міжнародного пакту визначає, що лише під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою і про наявність якого офіційно оголошується, держави-учасниці цього Пакту можуть вживати заходів на відступ від своїх зобов'язань за цим Пактом тільки в такій мірі, в якій це диктується гостротою становища, при умові, що такі заходи не є несумісними з їх іншими зобов'язаннями за міжнародним правом і не тягнуть за собою дискримінації виключно на основі раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження.

Таким чином, передбачені законом обмеження прав і свобод людини та громадянина мають чіткі межі і умови запровадження. Вони, насамперед, закріплюються міжнародним законодавством і забезпечуються національним.

Зазначаючи в п. 3 Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності відповідач вніс обмеження права у вигляді заборони, яка унеможливлює право на медичну допомогу, тобто проводити лікування пацієнта на підставі деяких явищ, станів або фактів з життя пацієнта (у тому числі тих, що не мають відношення до хвороби), зробивши норми із відносним значенням - імперативними.

Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що встановлення державою протипоказань для зміни (корекції) статевої належності, таких як наявність дітей віком до 18 років, грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання) тощо, передбачених в п. 3 додатка N 1 Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності до наказу Міністерства охорони здоров'я України N 60 від 03.11.2011 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності" не відповідає ч. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод та ст. 32 Конституції України, так як ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Крім того, суд зазначає, що під необхідністю втручання мається на увазі, що воно відповідає нагальній соціальній потребі, і, зокрема, є пропорційним до поставленої законної мети. Аналогічне твердження викладене у рішенні Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 у справі "Савіни проти України" (Saviny v. Ukraine), заява N 39948/06, п. 47.

Європейський суд з прав людини зазначає: "Стрес і відчуження, яке породжує невідповідність між роллю, прийнятої в суспільстві особою-транссексуалом, і умовою, встановленим правом, яке відмовляється закріпити сексуальні перетворення, не повинні розглядатися, на думку Суду, як дрібна перешкода, що випливає з формальності. Ми маємо конфліктну справу між соціальною реальністю і правом, яке поміщає транссексуала в аморальне становище, надаючи йому почуття уразливості, приниження і неспокою" (Christine Goodwin, 7; I. c. Royaume-Uni, 57).

До того ж варто врахувати практику Європейського суду з прав людини, який за справою Кристини Гудвін проти Сполученого королівства зазначив, що: "Не було доведено, що зміна положення транссексуалів ризикує спричинити конкретні і значні труднощі чи посягання на громадський інтерес".

Що стосується інших можливих наслідків, Європейський суд з прав людини зазначає, що "можна вимагати від суспільства, щоб воно погодилося на певні незручності, щоб дозволити особам жити у гідності та повазі, відповідно до статевої ідентичності, обраної ними ціною великих страждань" (Christine Goodwin, 91; I. c. Royaume-Uni, 71). "Держава-відповідач не може більше посилатися на свою свободу розсуду у цій сфері, крім того, що стосується коштів, які можна пустити в хід, щоб забезпечити визнання права, яке захищається Конвенцією. Хоча ніякий важливий чинник суспільного інтересу не вступає у протиріччя з інтересом заявниці в галузі отримання юридичного визнання свого сексуального перетворення, Суд дійшов висновку, що поняття справедливої рівноваги, що міститься в Конвенції, рішуче змушує відтепер схилити баланс на користь заявниці" (Christine Goodwin, 93; I. c. Royaume-Uni, 73).

Таким чином, обмеження права осіб, що мають дітей до 18 років чи не мають постійного місця життя чи роботи на повагу до приватного (особистого) життя у вигляді реалізації права на ідентичність шляхом корегування статевої належності не відповідає нагальній соціальній потребі; не є необхідним у демократичному суспільстві; не може бути аргументоване як таке, що прийняте в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни.

Щодо захисту законних прав, свобод та інтересів третіх осіб, особливо дитини, колегія суддів зазначає наступне.

Оскаржуване обмеження у вигляді "протипоказання" мати дітей до 18 років втручається не тільки в сферу приватного, але й сімейного життя, що захищається Конституцією України, Конвенцією про захист прав і основних свобод та міжнародними та національними нормативними актами.

Згідно Сімейного кодексу України (далі - СК України) регулювання сімейних відносин здійснюється з урахуванням права на таємницю особистого життя їх учасників, їхнього права на особисту свободу та недопустимості свавільного втручання у сімейне життя; учасник сімейних відносин не може мати привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, статі, політичних, релігійних та інших переконань, етнічного та соціального походження, матеріального стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками. Тобто, законодавець у ст. 7 СК України встановив неприпустимість обмежень у сімейних відносинах.

Отже, згідно СК України наявність між батьком та дитиною сімейних відносин (сімейних зв'язків) не є підставою для обмеження в реалізації права на ідентичність шляхом корегування статевої належності. Проходження процедури корегування статевої належності не позбавляє обов'язків відносно дитини, передбачених ч. 1 ст. 15; ст. 141; 150 - 151 та інших, передбачених СК України. До того ж зміна відомостей про батьків у свідоцтві про народження дитини діючим законодавством не передбачена.

Разом з тим, необхідно відмітити, що права та інтереси дитини не порушуються, бо між батьком та дитиною зберігається сімейний зв'язок, права та обов'язки, передбачені чинним законодавством. Крім того, у судовому засіданні позивач вказав, що не проживає разом із сім'єю, рішення суду про стягнення аліментів відсутнє.

Що ж стосується нанесення моральної чи психологічної травми дитині внаслідок сприйняття факту зміни статевої належності одним з батьків, необхідно зазначити слідуюче.

Статтею 29 Конвенції про права дитини визначено, що держави-учасниці погоджуються щодо того, що освіта дитини має бути спрямована на:

a) розвиток особи, талантів, розумових і фізичних здібностей дитини в найповнішому обсязі;

b) виховання поваги до прав людини та основних свобод, а також принципів, проголошених у Статуті Організації Об'єднаних Націй;

c) виховання поваги до батьків дитини, її культурної самобутності, мови і національних цінностей країни, в якій дитина проживає, країни її походження та до цивілізацій, відмінних від її власної;

d) підготовку дитини до свідомого життя у вільному суспільстві в дусі розуміння, миру, терпимості, рівноправності чоловіків і жінок та дружби між усіма народами, етнічними, національними і релігійними групами, а також особами з корінного населення;

e) виховання поваги до навколишньої природи.

Тобто однією із засад державної політики у сфері виховання та освіти, згідно міжнародних зобов'язань України, є доводити до дитини інформацію стосовно розмаїття людей і людської поведінки та формування толерантного відношення до прав інших осіб, в тому числі батьків.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про охорону дитинства" виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Отже, законодавець покладає виховання дитини в дусі поваги до прав та свобод людини, свідомого життя у суспільстві, взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди на освітні установи, створенні відповідно до чинного законодавства та на батьків.

У зв'язку з чим, моральна чи психологічна травма у дитини, що належним чином виховувалась та отримувала освіту, не може бути викликана реалізацією одним з батьків свого права ідентичність, шляхом корегування власної статевої належності.

Крім того, статтею 1 Закону України "Про захист суспільної моралі" суспільна мораль визначена як система етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов'язок, совість, справедливість.

Статтею 5 зазначеного вище Закону передбачено, що змістом державної політики у сфері захисту суспільної моралі є створення необхідних правових, економічних та організаційних умов, які сприяють реалізації права на інформаційний простір, вільний від матеріалів, що становлять загрозу фізичному, інтелектуальному, морально-психологічному стану населення.

Згідно ст. 4 Закону України "Про захист суспільної моралі" дія Закону поширюється на діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування у частині державного регулювання і контролю за обігом продукції сексуального чи еротичного характеру, на діяльність установ та організацій усіх форм власності, юридичних осіб та громадян у сфері обігу відповідної продукції на території України, а також за її межами, якщо суб'єктами правовідносин є громадяни України та юридичні особи, зареєстровані відповідно до чинного законодавства України.

Дія цього Закону не поширюється на виробництво чи розповсюдження документальних матеріалів, художніх творів літератури, мистецтва та культури, які визнані класичним чи світовим мистецтвом, на обіг наукових, науково-популярних, публіцистичних, освітніх матеріалів з питань статі й сексу та виробів сексуального характеру медичного призначення.

Таким чином, суд зазначає, що законодавець сам обмежив межі втручання держави в сферу захисту суспільної моралі. Об'єктом державного нагляду та регулювання є інформаційний продукт сексуального чи еротичного характеру.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про інформацію" інформаційна продукція - матеріалізований результат інформаційної діяльності, призначений для задоволення потреб суб'єктів інформаційних відносин.

Основними напрямами державного регулювання обігу інформаційної продукції, що впливає на суспільну мораль, є: формування єдиної комплексної системи забезпечення захисту моральних засад і утвердження здорового способу життя у сфері інформаційної діяльності, освіти та культури; недопущення пропаганди в електронних та інших засобах масової інформації культу насильства, жорстокості, поширення порнографії; впровадження експертної оцінки відео-, аудіо-, друкованої інформації та інформації на електронних носіях, розроблення механізмів і методик віднесення її до такої, що завдає шкоди суспільній моралі; підтримка національної культури, мистецтва, кінематографії, книговидання, поліпшення системи пропаганди кращих зразків світової літератури, культури та мистецтва; заборона демонстрації неліцензійної аудіо-, відеопродукції на всіх національних телерадіокомпаніях; встановлення контролю за обігом продукції, що становить загрозу суспільній моралі; приєднання до міжнародних договорів з питання захисту суспільної моралі (ст. 5 Закону України "Про захист суспільної моралі").

На підставі вищевказаного колегія суддів зазначає, що корегування статевої належності у осіб, що мають дітей до 18 років не відноситься до сфери дії законодавства щодо захисту суспільної моралі, бо не має ознак інформаційного продукту (продукції), тим більш тієї, що заборонена діючим законодавством.

Разом з тим суд вважає за необхідне зазначити, що, відповідно до довідки щодо відповідності acquis communautaire проекту наказу Міністерства охорони здоров'я України "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, що потребують зміни (корекції) статевої належності", серед джерел acquis communautaire відсутні акти Співтовариства, які формулюють спільні рішення стосовно встановлення порядку обстеження осіб, що потребують зміни (корекції) статевої належності, визначають обсяг повноважень та обов'язків органів та осіб, до компетенції яких належить вирішення питання про доцільність проведення коригуючих (хірургічних або гормональних) втручань щодо зміни (корекції) статевої належності та їх обсягу, а також відсутні акти Співтовариства, які визначають медико-біологічні і соціально-психологічні показання та протипоказання для зміни (корекції) статевої належності.

Таким чином, суд приходить до висновку, що при розробці та аналізі наказу Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 N 60 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності" на відповідність acquis communautaire не було враховано всіх Рекомендацій CM/REC, як джерела acquis communautaire, і, як наслідок, були зроблені помилкові висновки про відсутність актів Співтовариства, які визначають медико-біологічні і соціально-психологічні показання та протипоказання для зміни (корекції) статевої належності.

Стосовно протипоказання у вигляді грубих порушень соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання) суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі ст. 47 Основного Закону держави кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

У статті 24 Конституції України закріплено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відсутність роботи та постійного місця проживання є ознаками майнового стану. Встановлення обмежень (у формі "протипоказань") за цими ознаками є порушенням Конституції України.

Таким чином, передбачені законом обмеження прав і свобод людини та громадянина мають чіткі межі і умови запровадження. Вони, насамперед, закріплюються міжнародним законодавством і забезпечуються національним. Однак наказ Міністерства охорони здоров'я України N 60 від 03.02.2011 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності" не є законом України, він є локальним нормативно-правовим актом, на підставі якого Комісія МОЗ (на даний час) зі зміни (корекції) статевої належності обмежує право пацієнта на зміну (корекцію) його статевої належності та право на повагу до особистого життя (де право на тендерну ідентичність є складовою на підставі вищевказаної Конвенції та практики Європейського суду з прав людини).

Колегія суддів, враховуючи необхідність наявності балансу між інтересами дитини та правом батьків на повагу до особистого життя, приходить до висновку, що свобода на зміну статевої належності є формою реалізації права на ідентичність, яка є невід'ємною частиною права на повагу до приватного (особистого) життя, передбаченого ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод та ст. 32 Конституції України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що втручання держави в реалізацію права на ідентичність, шляхом встановлення заборон (протипоказань), передбачених в додатку N 1 Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності до наказу Міністерства охорони здоров'я України N 60 від 03.02.2011 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", має ознаки обмеження права на повагу до приватного (особистого) життя, передбаченого ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод, ст. 6 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я", що передбачає право кожного громадянина на правовий захист від будь-яких незаконних форм дискримінації, пов'язаних із станом здоров'я, і, як наслідок, таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили.

Разом з тим Міністерство охорони здоров'я України, на підставі нормативно-правового акту, який не є Законом України, делегувало Комісії зі зміни (корекції) статевої належності можливість обмежувати права осіб за ознаками соціального походження та становища, сексуальної орієнтації, сімейного стану та сімейних зв'язків, інтелектуального стану, залежності від речовин природного чи штучного походження. Тобто тих, що не мають відношення до питань медицини, тим самим порушуючи не тільки національне законодавство, але й норми міжнародного права.

Згідно частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, заперечуючи позов, в силу положень частини 2 статті 71 КАС України не спростував доводів позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Оскільки судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа) з урахуванням ставки судового збору за подання позову немайнового характеру, що складає 73,08 грн.

Керуючись ст. ст. 11, 69, 70, 71, 94, 158 - 163, 167, 171 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва постановив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили та нечинним п. 3 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України N 60 від 03.02.2011 "Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності", в частині протипоказань: - наявність дітей віком до 18 років; - грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання).

Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 73 грн. 08 коп. (сімдесят три гривні 08 коп.).

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України. Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги в порядку і строки, встановлені ст. 186 КАС України.

Головуючий, суддя: А. С. Мазур

Судді:

М. А. Бояринцева

О. В. Кротюк